Al momento de negociar con terceros, los fundadores se ven obligados a negociar documentos y su contenido, en virtud del cual se exigirán cláusulas que determinen el rol de ese tercero en la sociedad, ya sea como inversionista o como accionista, las expectativas que tienen respecto de dicha sociedad y los límites y restricciones a los fundadores de la startup.
Para el tercero inversionista/accionista es sumamente relevante el rol de los fundadores en la startup. Los fundadores son el gran activo de la sociedad, tienen la expertise, conocen el producto/servicio, tienen experiencia y tienen el “drive”, por lo tanto, no es indiferente para el inversionista qué ocurre con ellos en la sociedad en el momento del ingreso y hacia el futuro.
Es por lo anterior que una de las principales preocupaciones de los inversionistas es la dedicación que los fundadores prestan a la startup y que el knowhow se proteja y que no sea divulgado. Lo anterior se logra a través, entre otras cosas, de las cláusulas de no competencia.
Esta cláusula tiene por objetivo evitar que una parte determinada pueda realizar o llevar a cabo una o más actividades que compitan con el negocio de la sociedad en la que aquella está involucrada. Dicho de otro modo, en este caso en particular, esta cláusula persigue que los fundadores no puedan desarrollar un negocio paralelo que compita con el negocio de la startup de la que son parte.
Desde la perspectiva del inversionista, esto tiene lógica. El inversionista entrega fondos a esa startup en particular porque se encuentra desarrollado una idea innovativa, diferente, que tiene “algo especial” que los lleva a creer que esa startup en particular podría llegar a ser exitosa. Por lo tanto, al inversionista le importa que los fundadores estén solo enfocados en avanzar con el producto o servicio a través de la startup, que no se distraigan con negocios alternativos y que dicho negocio alternativo no sea una competencia de la startup en la que están apostando.
Si bien esto es capital de riesgo, esa característica no implica que, de alguna manera, el inversionista no persiga “controlar” o “mitigar” el riesgo inherente a este tipo de inversiones. El inversionista quiere que esa startup sea exitosa, que sea atractiva, que obtenga más inversión y que, algún día, logre el anhelado exit, lo cual difícilmente se conseguirá si el fundador no está enfocado y si surgen más compañías desarrollando negocios que sean, en alguna medida, competidores.
Plazo: Se debe establecer un plazo para la vigencia de esta cláusula. La limitación que implica este tipo de cláusulas no puede tener una duración indefinida, tiene que contar con un tiempo determinado.
Lo usual es que está vigente durante todo el tiempo que el fundador es parte de la compañía y por un plazo desde que deja de serlo. Si bien en venture capital todo es flexible, lo usual es que este plazo sea de 2 o 3 años.
Por supuesto que si somos asesores de los fundadores se empujará por el plazo más acotado, en cambio, si somos asesores del inversionista, insistiremos en un plazo más extenso.
Territorialidad: Se debe determinar el territorio respecto del cual aplicará la no competencia, por ejemplo, en Chile y en Estados Unidos o en Latinoamérica.
Desde la perspectiva del inversionista, el análisis que se tiene que hacer es en relación al mercado actual y potencial de la startup, con el fin de incluir todas aquellas jurisdicciones donde, probablemente, la startup se expandirá. En consecuencia, el inversionista podría querer incluir la mayor cantidad de países.
Desde la perspectiva del emprendedor, siempre será mejor limitarlo lo más posible y que la lista de jurisdicciones sea acotada.
Negocio: Para efectos de aplicar esta cláusula es necesario determinar cuándo se entiende que se compite y, para ello, hay que tener claridad sobre el negocio de la startup. En este caso, si somos asesores de los fundadores, el objetivo es redactar un concepto de negocio lo más acotado posible, de forma tal que sea difícil “caer” en la competencia y, en consecuencia, que se determine que se incumplió la obligación de no competir. Por otro lado, si somos asesores de los inversionistas, la definición de negocio debe ser lo más general posible, de esta forma la limitación es más amplia.
La prohibición y limitación suele ser mucho más extensa que solo al rol de accionista o socio, o a tener propiedad o participación en una sociedad competidora, de hecho, lo habitual es que se incluyan limitaciones en relación al rol de asesor, director, representante, ejecutivo e incluso, a veces, al rol de empleado.
La lógica en este punto es la misma. Si pensamos en la perspectiva de los fundadores, se buscará limitar lo máximo posible los roles incluidos en la cláusula, en el caso contrario, si pensamos en la perspectiva del inversionista, se buscará incluir la mayor cantidad de roles.
La cláusula de no competencia afecta a un derecho fundamental que es la libertad de trabajo y es por esto mismo que no se puede establecer indefinidamente y se requiere un plazo tal como se señaló anteriormente. Ahora bien, esto no es lo único que se ha exigido por parte de los tribunales chilenos, sino que también se exige que contra la prohibición/limitación exista una compensación a aquel cuyo derecho de libertad de trabajo se limita, es decir, que exista un pago por dicha limitación, el cual no puede entenderse como parte de la inversión realizada. Dicho de otro modo, si un inversionista quiere establecer una cláusula de no competencia y que ésta sea ejecutable, debe pagarle un monto al fundador como compensación por dicha limitación, pago debe hacerse separadamente del monto de la inversión.
De otro modo, la cláusula es letra muerta. Por lo tanto, si somos asesores de los fundadores y nos piden aconsejarlos sobre aceptar este tipo de cláusula, en primer lugar, la posición debiese ser no contar con ella, en segundo lugar y si es imprescindible en la negociación, aceptarla, pero acotando plazos, territorialidad y cargo, y, en tercer lugar, revisar si se estableció un pago asociado a ella o no. Si no hay pago, ésta no será ejecutable.
Este tipo de cláusulas suelen regularse en pactos de accionistas y/o en los contratos de trabajo.
Finalmente, es relevante indicar que este tipo de cláusulas no suelen aplicar al inversionista, muy por el contrario, habitualmente, el inversionista incluye una declaración en el documento correspondiente indicando que es un inversionista de capital de riesgo y que puede o podría invertir en empresas competidoras de la startup respectiva.